来源 | 京师律所

根据《民法典》第586、587条规定了定金罚则，合同约定的定金数额不得超过合同金额的20%。对于定金数额超过20%的部分，按照定金罚则进行处理，争议不大。但是，若合同约定的定金远远超过合同金额的20%，那么超过20%的部分的性质如何界定？虽然民法典规定，“超过部分不产生定金的效力”，但是对于超过的部分的性质，并未进一步明确，超过的部分是不是定金？是不是无效？是不是完全不受法律保护？尤其是定金条款与违约金条款，甚至惩罚性违约金条款存在竞合并存关系时，对上述规定的理解就至关重要。

典型案例：2020年7月11日，购房人与开发商签订《认购合同》，约定： 购房人以内部优惠价购买商品房，购房款为600万元，其中300万元性质为定金。 双方约定在2021年10月1日前签订正式的《商品房买卖合同》。 为此，购房人支付全部房款600万。 《认购合同》还约定： 若开发商违约导致未能按期签订商品房买卖合同的，购房人有权随时通知解除合同，并要求开发商承担双倍定金的违约金 (不以购房人的实际损失为限)，同时退还购房人已付全部房款，并按同期银行贷款利率支付利息。

但是，开发商违反合同约定，一直未能与购房人签订商品房买卖合同。为此，购房人向法院提起诉讼要求解除合同，并承担违约责任。

此时，双方围绕开发商承担“双倍定金的违约金”产生分歧。购房人可主张的双倍定金的违约金具体数额为多少？

要回答这个问题，就必然涉及对《民法典》第586条关于超过合同金额20%的部分不产生定金的效力，如何进行理解？

在司法实践中，可能会存在以下三种理解：

第一种理解：超过部分不产生定金的效力=超过部分不视为定金。

根据《民法典》第586条，定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。

因此，本案例中，双方关于购房款为600万，约定定金300万明显超过房款的20%（120万），超过部分不视为定金。依据合同约定，双倍定金的违约金，也就是120万的两倍，共计240万。

因此，购房人可向开发商主张解除合同，要求返还全部购房款600万及利息，并支付违约金240万元。

第二种理解：超过部分不产生定金的效力=超过部分依然为定金，只是超过部分不适用定金罚则。

第一，根据《民法典》第586条，定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。

何谓“ 定金的效力” ？简言之就是“定金罚则”。根据《民法典》第587条，给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

根据上述“定金罚则的效力”，对于支付定金的一方，就是“赔一”；对收取定金的一方，就是“退一赔一”。因此，无论谁违约，违约金均等于定金数额。简言之，定金数额超过合同20%的那部分，仅仅是不产生“定金罚则的效力”（“赔一”或“退一赔一”），法律并未否认其定金的性质。

第二，合同约定开发商承担双倍定金的违约金 (不以购房人的实际损失为限) ，同时退还购房人已付全部房款，并按同期银行贷款利率支付利息。

为此，开发商作为收取定金的一方，最终根据合同约定承担的上述违约责任，并非“定金罚则”，已经超出了“退一赔一”的“定金罚则”，为“惩罚性违约责任”。

因此，合同约定的双倍定金的违约金 (不以购房人的实际损失为限)，这里的“双倍定金”指的就是300万的双倍，并非适用定金效力的定金的双倍。

第三，根据开发商与购房人签订购房合同的本意，以及双方权利义务均衡的角度，在未与购房人签订《商品房买卖合同》和办理商品房备案手续的前提下，购房人就已经提前支付全部600万购房款，购房人承担非常大的购房风险（钱和房可能两空）。为此，双方特意在合同中多次重申将定金锁定为300万，以《补充协议》方式特别约定，一旦开发商严重违约，购房人能够按照300万的双倍追究开发商的违约责任，且特别约定不以购房人的实际损失为限，这是一种明显的惩罚性违约责任。因此，双方签订合同时，关于惩罚性违约责任的真实意思表示，双倍定金的违约金就是300万的两倍。

因此，购房人可向开发商主张解除合同，要求返还全部购房款600万及利息，并支付惩罚性违约金600万元。

第三种理解：超过部分不产生定金的效力=超过部分“定金”不适用定金罚则，超过部分“定金”并非定金罚则中的“定金”概念，仍然受法律保护，应根据真实意思表示确定其性质（惩罚性违约金）。

如前所述，超过部分不产生“定金的效力”，简言之就是超过部分不产生“定金罚则”的效力。对于收取定金的一方，就是超过部分不产生“退一赔一”的法律效力。超过部分的“定金”仍然受法律保护，只是该部分不产生定金罚则的效力。

而本案例中，合同特别约定开发商承担双倍定金的违约金 (不以购房人的实际损失为限) ，同时退还购房人已付全部房款，并按同期银行货款利率支付利息。因此，该违约责任毫无疑问为惩罚性违约责任，并不能适用定金罚则的效力。

虽然合同约定300万的定金，远远超过法律规定的20%上限（120万），但对于超过20%上限的部分，即便不属于定金罚则中的“定金”的概念，但仍然受法律保护。在并不具备适用定金罚则的前提下，合同约定的惩罚性违约金（“双倍定金”），仅仅是关于违约金具体数额的约定，并非定金罚则中的“定金”的概念，不能将超过20%上限的“双倍定金”抠字眼理解为定金罚则中“定金（20%）的双倍”。这不符合法律规定和双方当事人真实意思表示。

因此，购房人可向开发商主张解除合同，要求返还全部购房款600万及利息，并支付惩罚性违约金600万元。

综上所述， 本人认为上述第三种理解更符合法律规定和立法精神，更能反映各方当事人的真实意思表示，应由开发商向购房人返还全部600万购房款及利息，并承担惩罚性违约金600万元。

援引法律

《民法典》第586条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第587条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。